Айкидо с таможней
Айкидо с таможней
Самоучитель: стратегия и тактика участника ВЭД по делам об административных правонарушениях
Друзья, у вас в руках сборник публикаций с разбором дел об административных правонарушениях в сфере таможенных правоотношений.
В статьях ниже — истории из моей адвокатской практики . Все случаи – свежие, с подробным комментарием: как участникам ВЭД, перевозчикам, таможенным представителям снизить правовые риски и избежать штрафов и судебных дел по КоАП.
Эта книга — по сути самоучитель основных приемов айкидо для самообороны в спорах с таможней. Читайте, применяйте, совершенствуйте.
Прием 1
А вы точно виновны?
Когда заводят дело об административном правонарушении, чаще всего приходится отбиваться, т. е. реагировать и доказывать свою невиновность. Известный принцип: если у вас нет собственной стратегии, вы становитесь заложником тактики других людей. В данном случае речь о таможенных и проверяющих ведомствах.
Привлекаться – неприятно, даже если речь об административной ответственности. Это потраченное время, риск конфискации товара и штрафы (кстати, штрафы могут достигать десятков миллионов рублей).
Тем временем начинаем наше путешествие по делам об административных правонарушениях с минутки теории права. Нескучной теории 🙂 Сейчас вы поймёте, почему.
Госорганы действуют по правилам и регламентам. Поэтому полезно знать сущность этих правил. Давайте вникнем: что такое административное правонарушение? Это виновное действие (или бездействие), в котором точно установлена вина лица (юридического, физического). Наличие вины – безусловное и главное основание, чтобы дело имело смысл (состав). Это первый момент из теории, который нужно запомнить. Довольно просто, но весьма практично для дел об административных правонарушениях.
Второй момент: если вас привлекают к административной ответственности, вы не обязаны доказывать свою невиновность. Конечно, жизнь показывает, что спасение утопающих – дело рук самих утопающих. Поэтому всем рекомендуем ни в коем случае не расслабляться и не ждать, что таможенный/проверяющий орган будет доказывать вашу невиновность. Стоит брать инициативу в свои руки и активно участвовать в административном процессе. Как это делать – также расскажем. Этот принцип презумпции невиновности стоит держать в голове при подготовке документов и ответных писем.
И третий момент: неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица. Что такое неустранимые сомнения?
В практике дел по Кодексу об административных правонарушениях в ВЭД довольно часто бывает так, что норма одного документа, которым должен руководствоваться участник ВЭД, противоречит норме другого документа, которым он тоже должен руководствоваться. И очень сложно определить: была ли у участника ВЭД реальная возможность не нарушить?
Давайте на примере. Все, наверное, слышали историю, связанную с поставками товаров 27-й и 29-й группы единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза. По этим товарам сложилась такая ситуация: Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о мерах по урегулированию торгово-экономического сотрудничества в области экспорта нефти и нефтепродуктов от 12 января 2007 г. предусмотрено, что в целях учёта в Российской Федерации товары, классифицируемые в товарных группах 27 и 29 ТН ВЭД ЕАЭС, подлежат декларированию, как если бы они вывозились за пределы таможенной территории ЕАЭС, без применения временного периодического таможенного декларирования.
При этом в письме Федеральной таможенной службы России от 07 мая 2020 г. № 01-10/24518 разъяснено, что в целях обеспечения единообразного подхода при совершении таможенных операций в отношении товаров, вывозимых из Российской Федерации в Республику Беларусь, таможенному декларированию путем подачи декларации на товары подлежат товары, классифицируемые в товарных позициях 2706 00 000 0, 2707, 2709 00 — 2715 00 000 0, 2901, 2902 ТН ВЭД ЕАЭС.
В случае же вывоза из Российской Федерации в Республику Беларусь иных товаров, классифицируемых в 27 и 29 группах ТН ВЭД ЕАЭС, требуется предоставление в таможенные органы Российской Федерации только статистических форм учета перемещения товаров.
Таким образом, общедоступное (вследствие размещения в справочно- правовых системах) и не отмененное по настоящее время письмо ФТС России не исключает такого толкования, что при вывозе с таможенной территории Российской Федерации на таможенную территорию Республики Беларусь некоторых товаров 29 группы ТН ВЭД ЕАЭС, требуется только предоставление в таможенные органы Российской Федерации статистических форм учета перемещения товаров, а не таможенное декларирование путем подачи декларации на товары.
Соответственно, указанное письмо ФТС России фактически свидетельствует о наличии правовой неопределенности в вопросе о том, как именно должен оформляться вывоз товара 29 группы.
Это и есть – неустранимые сомнения.
Смотрим судебную практику: участники ВЭД признаются невиновными как раз на основании того, что есть неустранимые сомнения в их виновности. Также есть постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации №49 о том, что сомнения в виновности лица признаются неустранимыми, когда собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности или невиновности лица.
Таким изящным способом теория права перетекает в практику.
Хочу отметить, что скорее вам первыми придётся использовать этот принцип права, потому что таможенный/проверяющий орган, по нашему опыту, сам его не применяет. Стоит писать о неустранимых сомнениях в суд, который рассматривает постановление о привлечении к административной ответственности.
Зная о таком моменте, мы вооружаемся заранее. Это и есть собственная стратегия, о которой я говорила в самом начале.
Прием 2
Как для гендиректора компании снизить риск привлечения к ответственности по КоАП?
Поговорим про ответственность гендиректора. Как правило, привлекается к ответственности генеральный директор по той логике, что он отвечает в целом за компанию. В юридической практике принято говорить “должностное лицо”, здесь будем говорить “гендиректор”, чтобы было понятнее.
Может ли привлекаться к административной ответственности и компания, и одновременно гендиректор как физлицо по той же статье?
Да, может, это правомерно и предусмотрено статьей 2.1 КоАП. Судебная практика также это подтверждает.
Что делать, чтобы снизить риск привлечения гендиректора?
У нас принято трактовать так, что гендиректор отвечает и за нарушения таможенных правил, и за нарушения в сфере налогового, бухгалтерского учета, и за логистику и пр. Особенно это актуально для крупных компаний, где и проблем больше, и дел об административных правонарушениях тоже, к сожалению, много.
В таком случае вот что рекомендую. Предлагаю закрепить в компании распределение обязанностей отдельным внутренним нормативным актом, в котором указать зоны ответственности каждого из подразделений, и указать ответственных лиц. То есть, в должностной инструкции управленческой должности будет прописано, за что руководитель отвечает. Конечно же, сотрудники должны будут принять это и расписаться, что ознакомлены и согласны взять на себя такую ответственность.
Итого, понадобится составить и подписать:
Внутренний нормативный акт (приказ или пр.), в котором указать зоны ответственности управляющих;
Положение об ответственности;
Внести дополнения о зонах ответственности в должностные инструкции.
Например, есть отдел логистики. Отдел занимается оформлением перевозок, это его основная работа и его руководитель в курсе большего числа нюансов перевозок, чем гендиректор. Это логично. Поэтому ответственность по грузоперевозкам будет закреплена именно за руководителем отдела логистики.
Так нагрузка по правовым рискам будет распределена между управляющими.
Не будут ли они против? На практике мы видим, что когда человек что называется “на своём месте”, профессионал, то он не боится ответственности и воспринимает это нормально.
Прием 3
Штраф, штраф… Что делать, чтобы он не разорил компанию?
Допустим, что нарушение таможенных правил было. Например, доказан факт недекларирования товаров. Одна из форм наказания – это штраф. Законом установлена вилка для определения размера штрафа. В части 1 статьи 16.2 КоАП говорится, что штраф может быть от 1/2 до 2 размеров стоимости недекларируемого товара. Иногда суммы получаются просто космические.
Давайте посмотрим, что делать, чтобы не попасть на штраф с коэффициентом 2?
По логике законодательства предусмотрено, что наказание в виде штрафа не должно быть направлено на подавление экономической деятельности нарушителя. То есть штраф – это не для того, чтобы убить организацию.
Если угроза штрафа замаячила на горизонте, предлагаю следующий алгоритм.
Нужно представить документы, описывающие финансовое положение фирмы, задолженности (если есть), число сотрудников, ежемесячные доходы и расходы. Таким образом компания показывает, что уплата штрафа в максимальном размере, которую вменяет таможенный орган, просто заставит организацию закрыться. При этом люди потеряют работу, государство – налоги. Спасение утопающих – оно получается не без нотки дискуссии. Се ля ви.
Вот ещё частый вопрос от участников ВЭД: почему мы не подали статистическую отчётность один раз, второй, третий – и таможня привлекает по каждому случаю отдельно?
Отвечаем. Закон говорит, что при совершении лицом двух и более правонарушений, наказание назначается за каждое. В состав правонарушения входит именно одно событие. Как здесь – неподача статистической отчётности. Каждый раз это отдельное правонарушение, соответственно, привлечь к ответственности могут два раза и более.
Прием 4
Сроки давности и сроки проведения посттаможенного контроля
Продолжаем разбор приёмов самообороны в спорах с таможней.
Я часто получаю вопросы про сроки давности и сроки проведения посттаможенного контроля .
Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения в сфере таможенного дела – 2 года. Иными словами, если таможенный орган по истечении двух лет после подачи таможенной декларации обнаружил в ваших документах признаки административного правонарушения, то он, конечно, начинает проверку, но устанавливает, что срок-то вышел. Соответственно, дело не будет возбуждено.
Также если административное расследование начато и ведется, а пока оно велось, срок вышел, то такое дело будет прекращено.
По срокам давности всё понятно, а что значит – срок посттаможенного контроля? У нас срок пост-таможенного контроля составляет 3 года.
Это значит, что таможня может провести проверку уже после непосредственного контроля при ввозе, в течение аж 3 лет.
Давайте на примере, посмотрим судебную практику. Подобные проверки проводятся на основании статьи 16.21 КоАП ⚖️ и за последние годы лишь участились. Причём, ответственность наступает не только при покупке товаров, но и при пользовании, передаче во владение или распоряжение, хранении и транспортировке.
Хотите увидеть масштаб штрафов?
25 822 996, 80 руб. был наложен штраф на акционерное общество «НИИЭФА ИМ. Д. В. ЕФРЕМОВА», г. Санкт-Петербург (Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.07.2018 Дело №А56-36115/2018). В ходе камеральной проверки таможней было установлено, что стоимость приобретённого за границей оборудования «вертикальный металлообрабатывающий центр» была занижена, а при покупке были нарушены правила таможенного оформления. Таможенный орган начислил штраф в размере ½ от величины реальной (не заниженной) стоимости, а это почти 26 миллионов рублей. Проверка проходила как раз в течение 3 лет после покупки оборудования. Не исключен также вариант с конфискацией некорректно оформленных товаров или оборудования. Несложно догадаться, что из-за этого производство может остановиться, а бизнес разориться. Неудобства, с самой большой буквы.
Вывод отсюда такой: не расслабляться.
Даже если проверка в момент перемещения через границу прошла, это вовсе не значит, что её нельзя повторить. Похоже на сарказм, но а что делать, мы ведь смотрим фактам в лицо.
Это не повод расстраиваться, а повод САМИМ провести ПРОВЕРКУ документации по всем приобретениям за последние 3 года.
Мы с радостью поможем вам в этом и выявим все крючки, за которые может зацепиться таможня. Услуга так и называется: таможенный аудит.
«Сделай сам, или это сделает за тебя таможня».
Прием №5
Фейк или нарушение?
Это пятый прием, а значит, вы уже вооружены на твёрдую “4”. В спорах с таможней вас теперь не так просто взять.
Сегодня на нашем разделочном столе тема: правонарушение по КоАП как таковое. Зная эту информацию, вы сможете отсечь часть дел по формальным признакам ещё “на входе”. Заточим клинки!
Древняя мудрость гласит: дело по КоАП не может быть возбуждено, если оно не соответствует признакам правонарушения по КоАП.
Чтобы дело по КоАП в сфере ВЭД (и не только) было возбуждено, должны присутствовать ВСЕ признаки административного правонарушения. Признаки полезно знать, когда вы готовите защиту, а также когда хотите заранее подстраховаться и проверить – является конкретное действие правонарушением, или нет.
Признаки правонарушения по КоАП:
1️⃣ Деяние, событие – то, что произошло. Например, компания неправильно оформила декларацию, это событие – недостоверное декларирование. Если событие по закону должно быть, а его не было – тоже считается событием. Компания не задекларировала ввозимый товар, это событие – недекларирование. В главе 16 КоАП РФ перечислены все события. Нет события – нет состава правонарушения. Поэтому очень рекомендуем ознакомиться с этой главой.
2️⃣ Антиобщественный характер, то есть посягательство на интересы гражданина, государства и общества. В действующем КоАП РФ степень общественной опасности не закреплена, но в проекте нового Кодекса уже предложено выделить категории административных правонарушений. Предполагается, что будет несколько категорий, Кодекс проведёт линию – действие лишь создало угрозу или же спровоцировало наступление негативных последствий. Например, нарушения повышенной степени общественной вредности могут быть отнесены к категории грубых правонарушений, наказание, соответственно, будет весомее.
3️⃣ Виновность. Как поётся в песне: “Виновата ли я?” Виновность как факт должна быть установлена. Виновность – это когда возможность соблюсти закон была, но компания всё равно его нарушила. Не забываем также про неустранимые сомнения в виновности, о чём мы говорили в приеме №1.
4️⃣ Противоправность. Это когда событие противоречит тому, что написано в законах, и там же есть указания, какая сулит ответственность и наказание.
5️⃣ Субъект. Событие без субъекта – это как чай без заварки. То есть не может быть правонарушения по КоАП, если не был установлен субъект, кто конкретно нарушил.
В случаях, когда к ответственности могут привлечь как таможенного представителя, так и участников ВЭД, крайне важно сразу выявить субъект. Если мы установим, что это не мы нарушили, то далее следует об этом всячески говорить. А именно: направлять ходатайства, заявления, писать объяснения и т. д. Каждый раз возвращать ответственность тому, кто совершил правонарушение.
Иногда нет ничего практичнее, чем теория. Если дело по КоАП возбуждено, а этих признаков нет, или они не все – то назовём это “фейк”, для иллюстрации приема. Стоит смело указывать в ответных письмах на несоответствие формальным признакам состава административного правонарушения. Таким образом отсекать “на входе”
Прием 6
Какие бывают наказания, и кто платит за хранение во время расследования?
Сегодня обсудим ту часть квеста с таможней, которая касается физических действий с товаром. Кто может назначить конфискацию, где хранится товар, пока идёт расследование и пр.
Какие вообще бывают наказания, и кто может их назначить?
Всего есть 3 вида наказаний по административным нарушениям в свете ВЭД: предупреждение, штраф, административное приостановление деятельности компании, конфискация. Наказание за каждое правонарушение прописано в соответствующей статье КоАП (см. главу 16), они как бы Кодексом уже назначены. Это стоит подчеркнуть красной линией. Не бывает так, чтобы, например, в статье прописан штраф, а таможенный орган либо суд говорит: «Ещё и конфискацию надо применить». Так что вы на этапе привлечения можете уже знать, какое наказание возможно (в случае доказательства вины).
Меня часто спрашивают: где хранятся товары во время расследования, и кто должен оплачивать это хранение? Отвечаю. Если товары были изъяты в рамках дела об административном правонарушении, то расходы на хранение включаются в издержки по делу об административном правонарушении и покрывает их компания, только если будет доказана виновность. Если не виновны – то вы не платите за хранение.
Решение об издержках по делу отражается в постановлении о назначении административного наказания или в постановлении о прекращении производства по делу.
Обратите внимание: должен быть оформлен акт изъятия, на основании акта можно передавать товары, без – нельзя. Хранятся товары обычно в зоне таможенного контроля: либо это склад временного хранения (СВХ), либо таможенный склад. Место хранения зависит от того, где эти товары изымаются, то есть либо это в помещении самой таможни, либо на складе.
Как это выглядит физически. Так называемая зона задержанных товаров – это либо отдельное помещение, либо как-то отгороженная часть зала, либо размеченная ленточками зона с табличкой «зона хранения задержанных товаров. Не пересекать, не входить».
Часто участники ВЭД говорят: «Нам СВХ выставляет огромный счет за хранение товара. Они говорят: «Мы вам не вернём товар, пока вы нам этот счет не оплатите».
Уверяем, что это требование незаконно. Для получения разрешений на открытие склада временного хранения, либо таможенного склада, владелец обязан организовать место для хранения задержанных товаров, он также обязан обеспечить сохранность и подобающие условия хранения. Поэтому в данном случае расходы “по умолчанию” с вас взысканы быть не могут. Эти расходы на хранение обычно включаются в издержки по делу. Если вы будете внимательно читать дело об административном правонарушении, то увидите, что таможня перечисляет издержки по делу. Но никоем образом нигде не сказано, что участник ВЭД должен заплатить СВХ, такое требование будет незаконным.
Но что же делать, как получить товары обратно? Мы понимаем, что административное расследование может длиться от месяца до года, а если мы еще будем обжаловать, то еще дольше. Всё это время товары будут выключены из оборота. В таком случае рекомендуем в обязательном порядке обращаться в таможенный орган с заявлением, с ходатайством о том, чтобы товары не изымались до момента, как будет принято решение об изъятии. Если у товаров есть ограниченный срок годности, то обязательно на это нужно указать таможенному органу.
Прием 7
Как забрать изъятый товар?
Допустим, что дело об административном правонарушении прекращено. Или решение об изъятии/конфискации товара отменено, или же дело продолжается, при этом решение о конфискации не принималось. А изъятый товар всё ещё не у вас. Какой здесь порядок действий и какие сроки установлены законом, чтобы получить товар обратно?
Первое, что участнику ВЭД стоит взять под свой контроль – это сроки.
Таможня не присылает никаких уведомлений, движения по делу нигде не отражаются – сроки рассчитываем сами.
Статья 98 ТК ЕАЭС говорит: у участника ВЭД есть 10 дней, чтобы распорядиться товаром. Товар может быть помещен на СВХ на 30 дней, либо должна быть заявлена какая-то таможенная процедура (Приказ ФТС России от 20.07.2012 N 1471 (ред. от 04.12.2018) «Об утверждении Порядка действий должностных лиц таможенных органов при совершении операций с товарами, предельные сроки хранения (востребования) которых истекли»).
Если в течение 10 дней участник ВЭД ничего не предпринимает, такие товары подлежат задержанию. Таможня возбуждает дело по ст.16.14 КоАП, грозит штраф от 5 до 20 тыс.руб.
Разберём пример. Был суд, в результате которого дело по КоАП прекращено. Следовательно, изъятые для этого дела товары должны вернуться к владельцу. Здесь нужно дождаться, пока постановление суда вступит в законную силу – а оно вступит тогда, когда истечёт срок его обжалования, это 10 суток с момента вынесения постановления.
После этого с оригиналом решения суда нужно обратиться в таможню, с заявлением о перемещении товара на СВХ, или другой вариант – нужно подать декларацию на товар. В течение 3-х дней таможня должна рассмотреть такое обращение и разрешить перемещение товара на склад. Если эти товары для личного пользования, то выдача может осуществляться без помещения под таможенные процедуры.
На период рассмотрения таможней обращения участника ВЭД сроки хранения приостанавливаются.
Важно: если у декларанта есть задолженности по уплате таможенных пошлин, пеней, процентов или административных штрафов, это может быть основанием для отказа со стороны таможни.
Обратите внимание, что переданный товар на СВХ может храниться только 30 дней. В течение этого срока необходимо обратиться в таможню для их дальнейшего таможенного декларирования. В эти сроки надо закладывать время на доставку почты, то есть письмо должно прийти в таможню до истечения 30 дней.
Обратите внимание, что раньше таможня за 15 дней до истечения 30-дневного срока хранения уведомляла владельца или декларанта об этом. Теперь такой порядок отменен, никаких уведомлений нет, следить за сроками следует самостоятельно.
Прием 8
Как возместить убытки за изъятый товар у ФТС?
Представьте себе: пока шло расследование, срок годности товара истёк. Компания получила убытки. Возможно ли их возместить? Реально ли отсудить у таможни убытки в связи с делом? Отвечаю: очень даже реально.
Давайте посмотрим реальный случай из судебной практики. События происходили в 13-ом Арбитражном апелляционном суде г. Санкт-Петербурга, в 2020 году (дело №А56-32465/2020). Компания обратилась в суд с иском о взыскании с Российской Федерации в лице ФТС убытков в размере 335 798 руб. 38 коп. (173 097 руб. 46 коп. реального ущерба, 162 700 руб. 92 коп. упущенной выгоды).
Такому повороту предшествовал тот факт, что товары были изъяты для расследования по делу об административном правонарушении. Товар – безалкогольные газированные напитки. В процессе расследония компания обращалась в таможню с просьбой вернуть товар, т.к. срок годности напитков истекает.
В электронной форме была представлена декларация на помещение товаров под таможенную процедуру «выпуск для внутреннего потребления».
Таможня не вернула товар. В итоге расследования компания была признана невиновной. Когда суд вынес постановление, товары оказались уже негодными к употреблению.
Не с первого, но со второго раза компания одержала победу в суде и убытки были возмещены. Хотя суд и указал на то, что право изъять товар у таможни было, как и право возбудить дело. А то, что в итоге дело было прекращено – это не основание для признания действий ФТС незаконным. Однако, таможня всё-таки должна была среагировать на информацию, что срок годности товаров истекает.
Победа в суде обеспечивает не только здоровый сон и хороший аппетит адвокату, но и прецедент. Надеюсь, этот прием поможет участникам ВЭД защитить справедливость и финансовые активы.
Прием 9
Нарушение сроков передачи товаров на СВХ
Допустим, расследование по административному правонарушению началось. В приеме № 7 мы говорили, что в распоряжении участника ВЭД есть 10 дней, чтобы предпринять действия с товаром (согласно статье 98 ТК ЕАЭС) – передать на склад либо поместить под таможенную процедуру. Что будет, если в течение 10 дней товар не прибыл на склад временного хранения (СХВ)?
У нас снова судебное решение из Санкт-Петербурга — дело № А56-103209/2020. Участник ВЭД обратился в суд с просьбой отменить решение таможни о назначении административного наказания за несоблюдение сроков передачи товара – те самые 1️⃣0️⃣ суток. Товар: танк-контейнер.
Сначала таможня завела дело по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ, недекларирование товаров по установленной форме.
Следом — новое дело за нарушение сроков передачи товара в рамках вышеупомянутого дела.
Дела возбуждались стремительно, как страсти в мексиканском кино: событие одно (недекларирование), а дела уже два. Юристы компании обратились в суд с просьбой отменить второе дело.
Что ответил суд? Что формально участник ВЭД мог соблюсти требования закона, ведь чрезвычайных обстоятельств не было, непреодолимых препятствий тоже. Нарушение со стороны компании было. Однако, суд признал это нарушение малозначительным. Суд встал на сторону заявителя.
Если очень сократить пояснение суда, то получается: правонарушение не повлекло за собой опасных для общества последствий, поэтому его можно считать малозначительным.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности нарушения суд может освободить нарушителя от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.
Признаки малозначительности – это тема для отдельного поста, мы обязательно вернёмся к ним позднее.
Прием 10
Про потерю изъятого товара и возмещение ущерба
В чём разница между арестом товара и изъятием? Что делать, если таможня сначала изъяла товар для расследования, а потом потеряла?
Сначала разберёмся в терминологии. И арест, и изъятие товара таможней – это ограничение участника ВЭД в праве распоряжения. То есть, нельзя пользоваться товаром, нельзя его перемещать, пока идёт административное расследование.
Изъятие – это физическое отчуждение и перемещение товара, как правило, на склад временного хранения (СВХ).
Арест – товар не перевозится, но пользоваться им также нельзя. Например, лесоматериалы или производственные линии, их проблематично перевести, поэтому налагается арест.
Идём дальше, к самому интересному: кто несёт ответственность за сохранность товара на СВХ? Что делать, если товар за время хранения был испорчен или утерян?
Бывает, что к моменту, когда дело завершено, участник ВЭД оплатил штраф и хочет забрать свой товар, здесь он обнаруживает, что данного товара нет, либо он не в полном объёме, либо утратил какие-то качества из-за ненадлежащего хранения.
Несколько лет назад было очень интересное дело, после него как раз развилась судебная практика по возмещению ущерба с проверяющих органов.
Компания через один из аэропортов Московского региона завезла товар – чёрную икру, порядка девяти тонн. Было возбуждено административное дело, уголовное дело, товар изъят, помещен на склад. Позднее оба дела были прекращены. Когда компания пришла за своим товаром – девяти тонн чёрной икры уже не оказалось
Первый суд с таможней за возмещение ущерба – проигран. Второй проигран. Третий – тоже. Суды отвечали, что надо было жаловаться на сам склад и судиться с ним же, ведь это он не обеспечил хранение чёрной икры.
Однако высшая судебная инстанция посчитала: поскольку склад был выбран таможней, соответственно, ответственность за сохранность товара лежит тоже на ней.
Есть информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 “Обзор
практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда,
причиненного государственными органами, органами местного
самоуправления, а также их должностными лицами”. В пункте 7️⃣ говорится:
Требование о возмещении убытков, причиненных истцу в связи с ненадлежащим хранением имущества, изъятого федеральным органом исполнительной власти, удовлетворено, поскольку передача такого имущества указанным органом на хранение третьему лицу НЕ ОСВОБОЖДАЕТ Российскую Федерацию от ответственности за убытки, причиненные вследствие необеспечения федеральным органом исполнительной власти
надлежащего хранения изъятого имущества.
Там же приводится пример возмещения реального ущерба и упущенной выгоды для товара “овощи”. Реальный ущерб был рассчитан истцом как разница между закупочной ценой и ценой фактической реализации испорченных овощей, а упущенная выгода – исходя из цены реализации овощей надлежащего качества, существующей на рынке, за вычетом закупочной цены и транспортно-заготовительских расходов.
При возвращении товара была проведена экспертиза, которая установила понижение качества овощей в результате хранения товара на СВХ, не приспособленном для
длительного хранения овощей. Впоследствии овощи были реализованы истцом по цене ниже закупочной.
Суд первой инстанции требование истца удовлетворил. Привлечение общества к ответственности за предполагаемое нарушение – это ☝🏼 НЕ ОСНОВАНИЕ для того, чтобы ТАМОЖНЯ не позаботилась и НЕ ОБЕСПЕЧИЛА надлежащие условия хранения товара.
По этому делу доводы таможенной службы о вине склада временного хранения в причинении вреда обществу суд не принял во внимание, поскольку в силу части третьей статьи 895, статьи 906 ГК РФ обязанность обеспечить сохранность имущества, временно изъятого в рамках расследования, лежит на таможенном органе. Об этом также свидетельствуют положения Приказа Федеральной таможенной службы от 18.12.2006 N 1339 «О порядке хранения изъятых вещей и документов, имеющих значение доказательств по делам об административных правонарушениях».
К сожалению, такие случаи встречаются нередко, в моей практике они тоже есть.
Главный вывод: участник ВЭД имеет право на обращение в суд за компенсацией ущерба.
Прием № 11
Дело возбуждается, и вы тоже: действия участника ВЭД на старте
Сегодня проработаем инструкцию: что делать в самом начале производства по делу об административном правонарушении?
Дела по КоАП порой кажутся не такими серьёзными, как, например, дела по УК РФ. Однако, вовремя не урегулированное дело может принести участнику ВЭД немало хлопот – ничего не оставляет наша таможня просто так.
Вот участник ВЭД получает уведомление о том, что генеральный директор вызывается на составление протокола по делу по КоАП. Даже если вы считаете, что события правонарушения не было, всё равно нужно реагировать, и как можно быстрей.
Алгоритм действия ВЭД-бойца:
1️⃣ Составить обращение, где изложить свою позицию. Это супер необходимо, когда дело кажется странным или “вытянутым из пальца”. Обращение – это ваше алиби, что вы отреагировали и подтвердили правомерность своих действий – например, при декларировании верно и полно указали информацию о товаре. На этот документ можно будет потом ссылаться в суде (если до этого дойдёт). Отправить обращение можно почтой, либо сдать лично через канцелярию, или бросить в ящик на входе в таможню. Разрешено подавать любое число обращений, например, если всплывают новые детали.
Если не подать обращения в ответ на сообщение о возбуждении дела, скорее всего, административная машина завертится не в вашу пользу.
2️⃣ Если протокол всё-таки был составлен, то начинается административное расследование. В случаях, когда сначала было вынесено определение (а не протокол), то следом идёт протокол, а потом уже расследование.
Ваши действия: желательно всегда присутствовать лично при составлении протокола, при рассмотрении дела в таможне – генеральному директору или представителю (по доверенности).
Личный контакт здесь незаменим. По нашему опыту за последний год все дела по КоАП, по которым мы ездили в таможню и которые были “без состава”, в итоге не были возбуждены.
Т. е. сотрудник таможни берет время подумать, направляет документы в отдел административных расследований, они рассматривают доводы участника ВЭД и в итоге дело не возбуждают.
Если же вы понимаете, что нарушение с вашей стороны было, то сразу вычисляйте, насколько вина серьезная, имеет ли место малозначительность (в приеме № 9 был пример дела с малозначительностью нарушения).
Пишем ходатайство о применении малозначительности к делу.
Что ещё: проводим внутреннюю служебную проверку и собираем пакет документов, которые потенциально потребует таможня, не дожидаясь требования, и пишем объяснение.
Как можно быстрее активизируем внутренние процессы компании для устранения/смягчения последствий: проводим (и фиксируем письменно) совещания о возникшей проблеме, издаём акт проверки, назначаем обучение работникам. И составляем обо всё этом ходатайство, где сообщаем о наличии смягчающих обстоятельств. По нашему опыту, в таких случаях если наказание и назначается, то минимальное – штраф в ½, а не в 2-кратный, от величины стоимости товара или суммы неуплаченных таможенных платежей.
Далее таможня ведёт своё расследование, а вы – своё.
Направляем запросы всем, кто был связан с поставкой этого товара: контрагентам, поставщикам, в государственные органы, уполномоченные в данной сфере, в органы сертификации либо в испытательные лаборатории. Сами собираем “показания” с сотрудников – т. е. служебные записки. Чтобы доказать свою версию, она должна быть детальной и аргументированной!
Готово? Оформляем результаты проведенного служебного расследования в виде заключения о результатах проверки. Дальше этот документ смело передавайте в таможню в качестве доказательства. Так можно показать, что вина была не ваша, а, например, контрагента.
4️⃣ Далее таможня либо прекращает дело, либо сама выносит решение, либо отправляет дело в суд. На этом же этапе может приниматься решение о конфискации товара.
Между 1 и 3 этапом проходит не менее 14 дней – столько у вас есть времени, чтобы “вооружиться” документами и отправить первые ходатайства.
5️⃣ Если история дошла до суда, то суд рассматривает дело и выносит решение. Опять же, в суде продолжаем отстаивать свою позицию, привлекаем все возможные документы и доказательства, что мы старались избежать нарушения, мы исправляемся. После решения суда есть 10 суток, чтобы его обжаловать.
Прием 12
Психологическая подготовка к проверкам
По административным правонарушениям у таможни есть право приходить в офис, хотя чаще это случается в связи с проверкой сообщения о преступлении или при возбуждении уголовного дела.
Проверка и опрос – для сотрудников компании большой стресс.Подойти с вопросами могут к любому сотруднику: менеджеру, секретарю, кладовщику. Любое слово, занесённое в протокол при беседе с представителем таможни, приобретает юридическую силу. Это уже не слово – а факт. Соответственно, может негативно повлиять на дальнейшее развитие событий, как для компании, так и для сотрудника лично.
Чтобы сотрудники не «терялись» во время проверки, рекомендуем готовить почву заранее:
Для этого юристу, специалисту по ВЭД нужно составить инструкции или памятки, где понятным языком объяснить: что рядовому сотруднику стоит делать и говорить при проверке, а что – нет.
Пример. Если представитель таможни просит сотрудника подтвердить, что он подписывал какой-либо документ, то сотруднику не стоит давать однозначный ответ «да», даже если там стоит подпись, похожая на его. Это связано с тем, что однозначно подтвердить подпись возможно только при проведении экспертизы, а держать в голове все подписываемые документы человек не может. Следует ответить: «Возможно, что это подпись похожа на мою, но требуется экспертиза».
В формате совещания или тренинга, желательно с привлечением на такое мероприятие опытного юриста/адвоката, донести коллегам их права и обязанности.
Пример. Сотрудник не обязан отвечать на вопросы, смысл которых ему не ясен. Также и на вопросы за пределами его компетенций. Как мы понимаем, сотрудники компании не получали специальных знаний по российскому таможенному законодательству, поэтому не обязаны комментировать процессы таможенного оформления или определения кода ТН ВЭД товаров.
Очень рекомендуем отработать, проиграть возможные ситуации, чтобы включилась и мышечная память.
Тогда при столкновении с проверяющим сотрудник будет чувствовать себя в знакомой ситуации, ведь это уже было. Это важный психологический момент.
Когда проверка уже пришла:
🔵 Обязательно пригласить адвоката, чтобы он сопровождал процесс.
🔵 Проследить, чтобы протокол опроса был составлен корректно. Прочитав протокол, не надо спешить его подписывать: необходимо подумать, не искажен ли смысл сказанных слов. Можно собственноручно записать в протокол замечания по проведению опроса. После этого обязательно поставить прочерки во всех пустых строчках.
Призываю вас планировать ВЭД-активности на два шага вперёд – так вы сможете предупреждать нежелательные события, а не реагировать на них.
Прием №13
Куда и как подать жалобу?
Если вы получили постановление таможенного органа и не согласны, то обжаловать его можно в течение 10 суток.
Обратите внимание: не 10 рабочих дней, а 10 суток. Если вы присутствовали при рассмотрении дела и там же получили копию постановления, то отсчёт запускается сразу. Если же вы не присутствовали и постановление было отправлено по почте, то отсчётным днём считается дата, которую поставит почта на штампе. То есть, не когда вы пришли за письмом через 30 дней, а со дня, когда письмо пришло в почтовое отделение.
Этот срок (10 дней) можно будет восстановить, но только если у вас есть крепкие основания, почему вы не смогли получить письмо вовремя.
Например, суды массово восстанавливали сроки весной и летом 2020 года, поскольку были введены ограничительные меры, многие компании не работали и почту не забирали.Также в нашей практике были случаи, когда постановление пришло на почту 31 декабря, 10 января участник ВЭД его забрал – срок восстановили по ходатайству.
Что участник ВЭД имеет право обжаловать:
1️⃣ Постановление о привлечении к административной ответственности.
2️⃣ Отклонение поданного им ходатайства.
3️⃣ Решение или действие (бездействие) таможенного органа.
Куда жаловаться:
1️⃣ В арбитражный суд по месту нахождения таможенного органа или же по месту нахождения вашей организации.
2️⃣ В вышестоящий должностной орган, т.е. по иерархии таможни. Посмотреть подведомственность можно на сайте ФТС России.
Обратите внимание, что жалобы на постановления по КоАП, обжалуемые в ведомственном и в судебном порядке, не облагаются госпошлиной.
Про ведомственный и судебный порядок обжалования подробнее поговорим дальше.
Прием №14
Ведомственный порядок обжалования
Продолжаем тему обжалования постановлений таможни. В каких случаях применять не судебный, а ведомственный порядок обжалования? Однозначного ответа нет, на нашей практике это бывает так:
когда сроки годности товара “горят”, то лучше ведомственный порядок – так быстрее.
иногда, когда штраф сулит большой, лучше потянуть сроки и готовиться идти в суд.
Как запустить процесс ведомственного обжалования?
Жалобу нужно подавать в ФТС России через таможенный орган, решение которого обжалуют, или напрямую в таможенный орган, который принял оспариваемое постановление.
Кто будет рассматривать жалобу при ведомственном порядке?
Вышестоящее должностное лицо в ФТС, которое находится над тем, кто вынес постановление, с которым вы не согласны.
Срок рассмотрения жалобы при таком порядке: один месяц со дня её поступления. И вас пригласят на рассмотрение.
Результат рассмотрения жалобы ФТС направляется заявителю по почте заказным письмом в течение 3-х рабочих дней после дня принятия решения.
Это решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение 10 суток!
Основания для отказа в рассмотрении жалобы:
⁃ранее уже было вынесено решение по этой жалобе. Т.е. два раза жалобу в один и тот же орган не подаём, после ФТС – в суд.
⁃не соблюдены сроки обжалования/ заявитель не подал ходатайство о восстановлении срока / такое ходатайство было отклонено
⁃постановление таможни, на которое составлена жалоба, уже рассматривается в суде.
⁃жалоба подана лицом, права, свободы или законные интересы которого не были затронуты. А также не представлены документы, подтверждающие полномочия заявителя.
⁃отсутствует предмет обжалования – т.е. документально не зафиксированы действия таможенного органа, с которыми вы не согласны
⁃не соблюдены требования к форме и содержанию жалобы. Смотрим 25 главу АПК РФ, § 2, со статьи 207 до 211.
Если вы получили отказ, то повторно жалобу также не примут.
Обратите еще внимание: вы имеете право обращаться в арбитражный суд не только по месту нахождения таможенного органа, вынесшего постановление, но и по месту своего нахождения. К примеру, постановление было вынесено Алтайской таможней, вы сами территориально находитесь в Москве, то смело можете подавать жалобу в арбитражный суд города Москвы.
Здесь действует то же самое правило 10 суток на обжалование, о котором мы писали в прошлом кейсе.
Прием №15
Документы к жалобе: лучше больше, чем меньше
Мы часто получаем вопрос: какие есть требования к документам, прилагаемым к жалобе? Что вообще следует прилагать для успеха обжалования?
ФТС официально говорит: “К жалобе могут быть приложены документы, подтверждающие изложенные в ней доводы”.
Звучит не вполне конкретно, а что на практике?
К нам обращались компании после того, как таможня возвращала жалобу, мотивируя следующим:
не представили устав организации,
не подтвердили документом полномочия единоличного исполнительного органа/ лица, подписавшего жалобу.
«Не подтверждено, что у лица есть право на обжалование» – формулировка сама по себе странная, но она используется таможней.
Пока разбираешься со странными ответами таможни, пропадает время, отведённое на обжалование (10 суток всего). Пора идти в суд обжаловать дальше и основное постановление, и, по хорошему, незаконность возврата первой жалобы. Опять же – время, время…
Бережёного бог бережет – прикрепляем к жалобе сразу:
✅ устав
✅ доверенность
✅ свидетельство о государственной регистрации
✅ выписку из ЕГРЮЛ
✅ протокол или решение об избрании единоличного исполнительного органа.
Напоминаем, что требования к форме и содержанию самой жалобы смотрим в главе 25 АПК РФ, § 2, со статьи 207 до 211.
Прием №16
Какие есть уровни обжалования?
Итак, если решили, что ведомственное обжалование необходимо, подаём жалобу в вышестоящий таможенный орган. Если не получаем желаемый результат, то идём в арбитражный суд. Опять не в нашу пользу идём в апелляционную инстанцию арбитражного суда. Здесь есть нюанс в моменте подачи жалобы, о который часто спотыкаются начинающие правозащитники в области ВЭД.
Начнём со сроков, ибо это самый простой и беспощадный способ проиграть дело.
Если суд рассмотрел нашу жалобу и ответил отрицательно, т.е. признал законным привлечении компании к ответственности по КоАП, то снова включается счётчик на 10 суток для обжалования решения суда.Отсчёт начинается с момента вынесения резолютивного решения суда. Опять же, никто не будет ждать, пока мы получим решение на почте. Нужно самим мониторить сайт суда либо по системе Росарбитр по номеру дела смотреть решение суда. Резолютивная часть публикуется в день вынесения решения суда, а полная версия с мотивировкой – через 5 суток.
Как понять, в какой арбитражный суд обращаться?
Все участники ВЭД имеют право обращаться в арбитражный суд либо по месту нахождения таможенного органа, вынесшего постановление, либо по месту своего нахождения.
Как понять, в какой апелляционный суд обращаться?
Обычно наименование апелляционного суда указывается в конце решения, которое вы получаете. В Москве это 9-ый апелляционный арбитражный суд. В Московской области – 10-ый арбитражный апелляционный суд. В Ленинградской области – 13-ый апелляционный суд.
А теперь НЮАНС. Жалобу нужно подавать через арбитражный суд, который вынес решение. То есть ни в коем случае не напрямую в 9-й или в 10-ый, 13-ый суд. Если жалобу направить напрямую, то её вернут обратно как поданную ненадлежащим образом, а 10 суток истекут. Был у нас такой случай много лет назад: стажёр вместо арбитражного суда Москвы пару десятков жалоб по одному делу почтой направила напрямую в 9-й арбитражный суд (тогда электронной подачи не было). Нам пришлось бегать и восстанавливать сроки. А потом долго приходили письма с отказами.
Где закреплены уровни обжалования:
✅ Апелляционное обжалование — статья 257 АПК РФ.
✅ Кассационное обжалование — статья 273 АПК РФ.
Прием №17
Оплатить штраф и судиться дальше?
Можно ли сделать так: штраф заплатить, чтобы забрать товар, а потом продолжить доказывать свою правоту?
Так не получится: если мы выплачиваем штраф по делу по КоАП, то тем самым подтверждаем, что нарушили закон и несём наказание.
При выплате штрафа право на дальнейшее обжалование утрачивается.
Уж либо виновен и платишь, либо невиновен и доказываешь это.
Если изъятый для расследования товар скоропортящийся, либо подходят сроки годности, как в этих случаях забрать товар или подстраховаться от убытков.
Возвращаемся к апелляционному суду. Допустим, он вынес решение, и мы с ним не согласны – есть 2 месяца на обжалование в кассационном порядке (обращение в вышестоящие суды).
Какой здесь будет порядок: подаём жалобу опять через арбитражный суд первой инстанции. Далее кассационная инстанция рассматривает материалы дела, принимает решение либо в нашу пользу, либо в пользу таможенного органа.
На нашей практике по делам по КоАП в ВЭД мы доходили до цифры в 15 судебных заседаний! То есть, всего было 15 судебных заседаний в разных инстанциях по одному и тому же делу.
Прием №18
Смягчающие и отягчающие обстоятельства в делах по КоАП
В постановлении об административном правонарушении таможенный орган, как правило, пишет: “смягчающие/отягчающие обстоятельства не установлены”. Либо установлены. Мы часто получаем вопрос: что относится к таким обстоятельствам?
Если посмотрим КоАП, то там есть чёткое понятие, что же такое смягчающее обстоятельство:
1️⃣ Раскаяние. То есть, если вы говорите “признаём вину” – это будет смягчающим обстоятельством. И об этом таможенный орган обязан написать – соответственно, санкция должна быть меньше. То есть, не верхняя планка в 1 или 2 размера стоимости товара, а к примеру, 1/2.
2️⃣ Добровольное прекращение противоправного поведения. Что это может быть? К примеру, завезли товар без документов, подтверждающих соответствие требованиям технических регламентов. Вы обнаружили это, сами изъяли товар из оборота либо сняли с производства.
3️⃣ Добровольное сообщение в таможню о правонарушении. Честно говоря, нам на практике такие случаи не встречались, но обстоятельство такое в КоАП предусмотрено.
4️⃣ Оказание содействия контролирующему органу в установлении обстоятельств нарушения. Например, вы предоставляете документы, запрашиваете информацию у ваших контрагентов и так далее. Всё, можно смело заявлять: мы всячески способствовали проведению расследования. Таможня должна сделать запись о смягчающем обстоятельстве.
5️⃣ Предотвращение вредных последствий. Например, товар ввезён без подтверждения соответствия. Его мало того, что сами изъяли из оборота, еще и уничтожили.
6️⃣ Добровольное возмещение причинённого ущерба или добровольное устранение. Например, вы сами обнаружили, что разрешительных документов на товар недостаточно и сами же их оформили.
7️⃣ Добровольное исполнение предписания об устранении нарушения ещё до вынесения постановления по делу. К сожалению, таможенные органы обычно предписания выносят вместе с постановлением. Поэтому устранить нарушения ещё до постановления – вряд ли получится. Но всё равно здесь можно написать горестное письмо о том, что вы посыпаете голову пеплом, всех наказали, всё устранили и исправили. Далее с таким документом на руках можно настаивать: “Вот, есть смягчающее обстоятельство”.
А что же такое отягчающие обстоятельства? Это когда за один временной период открыто сразу несколько дел в одной категории. То есть, если таможенный орган обнаружил несколько похожих нарушений – это будет отягчающим обстоятельством.
Наступление вредных последствий также будет отягчающим обстоятельством. Например, ввезён товар без соблюдения ограничений, в результате чего наступило неблагоприятное событие – нанесён ущерб здоровью, жизни, окружающей среде и так далее.
Прием №19
Малозначительность – кто её устанавливает?
Малозначительность нарушения означает, что будет самое мягкое наказание. Возможно, только устное замечание.
Кто устанавливает малозначительность? Это может сделать либо сотрудник таможни, рассматривающий дело, либо суд.
Какие критерии для применения малозначительности?
Основной документ, на который все ссылаются, это постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда №10. Там говорится:
Малозначительность имеет место при отсутствии существенной угрозы обществу.
Обратите внимание, если в деле есть смягчающие обстоятельства, это никак не связано с малозначительностью.
В тот момент, когда будет выноситься решение об административном наказании, тогда могут признать нарушение малозначительным.
На практике у нас малозначительность применяется, когда ущерб очень маленький. Сумма ущерба в законе пока что не закреплена, но все, наверное, знают такие истории. Таможня изымает товар проводит экспертизу устанавливает стоимость этого товара в размере около 1 000 рублей, может и меньше. Мы встречали и 300 рублей. И всё равно привлекает компанию к ответственности со штрафом в 300 рублей. Здесь, безусловно, есть основание говорить о малозначительности.
Итого: низкая стоимость товара + отсутствие существенной угрозы обществу = малозначительное нарушение.
Прием №20
Когда может быть одно лишь предупреждение?
Предупреждение – это мера административного наказания в форме официального порицания. То есть когда проверяющий орган вместо штрафа или санкций выносит одно лишь “а-та-та, больше так не делайте!” в письменной форме.
В каких случаях участник ВЭД может рассчитывать на предупреждение?
Предупреждение выносят за впервые совершенное нарушение, при отсутствии вреда обществу и окружающей среде, или возникновении угрозы тому. (КоАП РФ Статья 3.4. Предупреждение).
В чем разница между малозначительностью и предупреждением? При малозначительности дело прекращают, и участник ВЭД отделывается испугом. А вот предупреждение не прекращает дело, просто даёт более “лёгкое наказание”.
Для субъектов малого и среднего бизнеса предупреждение более вероятно. Не забываем: что только при первом случае нарушения.
Решает ограничиться предупреждением проверяющий орган либо суд.
Важно участнику ВЭД при проведении расследования самому указать на факты, которые подходят под условия предупреждения. Никто специально об этом не задумается, кроме вас самих. Возможность наказания в виде предупреждения может содержаться прямо в статье КоАП, поэтому внимательно читаем кодекс.
Что нужно сделать?
Соберите документы – выписку с сайта налогового органа о том, что компания является субъектом малого или среднего бизнеса. Если у вас в штатном расписании не 200 человек, а 10, тоже представьте эти документы. Приложите факты, подтверждающие, что это первое такое нарушение и что оно без последствий. Если компания находится в сложном финансовом состоянии, также стоит приложить тому доказательства. Всё это будет в вашу пользу. Вместе с ходатайством о назначении наказания в виде предупреждения подаём все документы.
Из практики мы видим, что таможенные органы склонны отказывать и назначать штрафы, а суды более лояльны к участнику ВЭД в этом вопросе.
Кейс №21
Статья 16.1 КоАП, часть 3. Сообщение недостоверных сведений
Разберём популярную у таможенных органов статью 16.1 КоАП.
Сообщение недостоверных сведений о грузе влечёт предупреждение или наложение административного штрафа. Для должностных лиц штраф от 5 000 до 10 000 тысяч рублей, для юридических лиц — от 50 000 до 100 000 рублей, возможно ещё и с конфискацией товаров.
О каких неверных сведениях идёт речь?
➡️количество грузовых мест
➡️маркировка
➡️наименование товаров
➡️вес брутто
➡️объём товаров при прибытии/убытии на таможенную территорию ТС
и пр.
Здесь очень легко стать жертвой действий перевозчика, если его привлекают к ответственности. Или же банальной непреднамеренной ошибки в описании товара.
Как обстоят дела с конфискацией? Если таможенный орган посчитает, что достаточно ограничиться штрафом, то дело рассмотрит самостоятельно. Когда речь заходит о конфискации товара, дело обязательно направляется в суд.
Рекомендуем не ждать, какое решение примет таможня, а сразу просить конфискацию не применять – писать писать письма, ходатайства.
Второй момент: вы можете такое же письмо, ходатайство – получить. От перевозчика либо грузоотправителя, т.е. от вашего контрагента. И это тоже стоит приобщить к материалам дела.
Третий момент. Безусловно, если при проведении досмотра найдут признаки контрабанды, конфискация скорее всего будет.
Во всех остальных случаях санкция не должна повлечь за собой негативных последствий для собственника товара, не должна быть избыточной. Конфискация возможна, когда есть признаки контрабанды. В других случаях конфискация применяться не должна.
Бывают случаи, когда конфискация – это выход. Рассказываем историю. Правда, не по 16.1 часть 3, а по статье 16.2 часть 1. Компания ввезла детскую одежду – платья для утренников, карнавальные костюмы.Когда проводился таможенный досмотр, все это распаковали, вскрыли. А потом обратно это всё толком, конечно, сложить правильно невозможно. Эти вещи – хрупкие, по сути, одноразовые.Поэтому смысла в том, чтобы платить штраф и получать этот товар, который уже полностью негоден для продажи, нет. В таком случае компания написала ходатайство о том, чтобы назначили наказание в виде конфискации без штрафа. И дело передали в суд. И суд решил, что действительно надо ограничиться только конфискацией.
Прием №22
Судебная практика статьи 16.1 часть 3 КоАП
В прошлой публикации мы сделали обзор статьи 16.1 КоАП, часть 3, сообщение недостоверных сведений. Теперь посмотрим судебную практику по этой статье.
Начнём с постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 №18, где говорится: для того, чтобы привлечь лицо к административной ответственности по статье 16.1 часть 3 КоАП, обязательно надо установить вину и дать ей оценку.
И здесь Верховный Суд обращает внимание: в чем заключается вина? В сообщении таможенному органу недостоверных сведений о товаре. Но здесь надо определить, какой международный договор в области перевозок был нарушен. По логике закона международные договоры как бы обеспечивают возможность участнику ВЭД соблюсти закон. Ещё суд говорит, что необходимо оценить: какие меры были приняты перевозчиком, чтобы закон соблюсти.
Согласно пункту 1 статьи 8 КДПГ, при принятии груза перевозчик обязан
проверить: a) точность записей, сделанных в накладной относительно числа
грузовых мест, а также их маркировки и номеров; b) внешнее состояние груза
и его упаковки.
Если перевозчик не может проверить правильность записей, он должен вписать в накладную обоснованные оговорки. Эти оговорки не имеют обязательной силы для отправителя, если последний намеренно не указал в накладной, что он их принимает (пункт 2 статьи 8 КДПГ).
Пунктом 3 статьи 8 КДПГ право требовать проверки перевозчиком веса брутто или количества груза, выраженного в других единицах измерения, предоставлено отправителю. Он может также требовать проверки содержимого грузовых мест.
Перевозчик может требовать возмещения расходов, связанных с такой проверкой. Результаты проверок вносятся в накладную. Таким образом, вес товара не отнесен к сведениям, проверка точности которых входит в обязанности перевозчика.
Пунктом 2 ст. 11 КДПГ установлено, что проверка правильности и полноты документов не лежит на обязанности перевозчика. Отправитель ответственен перед перевозчиком за всякий ущерб, который может быть причинен отсутствием, недостаточностью или неправильностью этих документов и сведений, за исключением случаев вины перевозчика.
По внутреннему законодательству РФ предусмотрено, что перевозчик, если он принял груз с дефектом, должен сделать об этом отметку. Если же он этого не сделал, то считается, что он принял груз, со всеми вытекающими рисками. А в международном законодательстве немного по-другому: считается, если отметка специально не сделана, это не значит, что перевозчик принимает все риски.
По факту получается, что определение веса товара не отнесено к сведениям, проверка точности которых входит в обязанности перевозчика. Не сказать, что часто, но регулярно суды в спорах по статье 16.1 часть 3 КоАП становятся на сторону перевозчика.
Прием №23
Статья 16.2 ч.1. Недекларирование по установленной форме
Это довольно “тонкая” статья. Очень рекомендуем при возбуждении дела по статье 16.2 ч.1 обязательно изучить судебную практику. Не ограничиваться правовыми системами “Консультант” или “Гарант”, а зайти на сайт арбитражного суда и поискать, какие есть дела, посмотреть обстоятельства по ним, на что ссылались стороны. Что-то полезное для себя вы, безусловно, найдете и сможете применить.
Из прошлых публикаций мы помним, что санкция за недекларирование установлена от стоимости товара: от 1/2 до 2-кратного размера стоимости товара. Либо с конфискацией, либо без.
Как мы говорили, бывают неустранимые сомнения в виновности. В судебной практике по статье 16.2 ч.1 КоАП этот принцип применяется.
У нас есть разъяснение Федеральной Таможенной Службы, опубликованное на сайте Минфина, которое трактует законодательство таким образом, что вина общества за недекларирование товаров – бывает неочевидна.
Пример из нашей практики. Компания задекларировала вместо 6000 коробок с пивом – 3000, это действительно была техническая ошибка т. к. вся остальная информация о товаре, вес, стоимость и пр., была указана правильно. Декларант (внимание!) сам через несколько минут обратился в ФТС с просьбой внести изменения в декларацию. Таможенный орган всё равно начал проверку. Якобы сам выявил административное правонарушение по п.16.2 ч.1, и отказал во внесении изменений в декларацию.
Таможня и вышестоящие таможенные органы заявили, что никакого предупреждения, никакой малозначительности, здесь речи быть не может, компания виновна. Что же у нас решил суд? Суд посчитал, что событие об административном правонарушении есть (недекларирование), но принял во внимание все обстоятельства дела: что декларант сам пытался исправить. По сути, это таможенный орган способствовал совершению данного правонарушения, потому что, если бы он исправил данные по просьбе участника ВЭД, то и не было бы никакого недекларирования. Ведь остальные данные о товаре заявлены достоверно, платежи были уплачены полностью за 6000 коробок. Суд назначил наказание в виде предупреждения. В трёх инстанциях суды поддержали решение нижестоящего суда, арбитражного суда города Москвы.
Прием №24
Статья 16.2 часть 2 КоАП. Заявление недостоверных сведений о коде ТН ВЭД
Очень частая статья в спорах с таможней, включает в себя любые неверные сведения о товаре, которые влияют на классификацию. По логике закона недостоверные сведения могут служить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера. Наказание: штраф от ½ до 2-кратной суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, с конфискацией или без, и штраф на должностных лиц — от 10 000 руб. до 20 000 руб.
Что может пойти не так абсолютно без злого умысла на то компании-участника ВЭД? Ситуации, когда таможенный орган только что внёс изменение в код ТН ВЭД. Например, описание товара в 31-й графе остается тем же самым, но при этом меняется код. У нас много решений судов по таким делам в пользу участников ВЭД, тем не менее, несколько раз в год встречаются попытки таможни возбудить дело.
Что говорят суды? Если только меняется код, то это не является событием административного правонарушения статьи 16.2 часть 2 КоАП. Почему? Потому что определение кода ТН ВЭД является исключительной прерогативой таможенного органа.
О чем это говорит? Чаще всего мы видим, что таможня, когда выносит решение о классификации товаров, то вносит какие-то, пусть и небольшие, правки в описание товара. И говорит потом: “у вас описание неполное”. Это дает в дальнейшем право на то, чтобы компанию привлекать к административной ответственности. В таком случае мы рекомендуем доказывать именно то, что сведения, которые вы заявили, достаточные. А те сведения, которые вы считаете необходимым дополнить, не могли повлиять на определение кода ТН ВЭД. Это первый момент.
Второй момент: дела возбуждают при камеральной проверке, когда смотрят кипу деклараций и по каждой (!) открывают дело. Здесь тоже выигрышная стратегия – доказывать правомерность кода, который компания заявила изначально. В таком случае дела об административных правонарушениях прекращаются либо до постановления, либо отменяются уже вынесенные.
У нас в прошлом году было длительное дело, товар: бумажные мешки для упаковки строительных смесей. Кажется, что может быть такого? Код ТН ВЭД зависит от ширины основания этого мешка. То есть, мешок пошире – там уже другой код и таможенная пошлина ниже. И хотя там разница в 2,5%, но в итоге за три года насчитали какие-то колоссальные суммы и привлекли к административной ответственности, в данном случае, таможенного представителя. Суды признали классификацию таможенным органом незаконной, потому что удалось через Евразийскую Экономическую Комиссию получить разъяснение о том, каким образом классифицируется данный вид товара. Там была интересная история о том, что считать основанием мешка. Таможня говорила, что раз мешок одинаковый с каждой стороны, то значит, основание у него можно считать, что везде. А у мешка в основании есть такие как бы крылышки: когда мешок полный, то эти крылышки раскрываются, соответственно, мешок внизу становится шире. Вот как раз из-за величины этих крылышек и был спор. Таможенного представителя признали невиновным.Суды все постановления о привлечении к ответственности отменили, поскольку был признан незаконным сам факт переквалификации товара.
Прием №25
Статья 16.2 КоАП: кто за что отвечает?
Статья 16.2 КоАП предусматривает, что субъектом нарушения может быть и декларант, и таможенный представитель. Чаще привлекают декларанта, но в последнее время много случаев, когда и таможенный представитель привлекается к ответственности за заявление недостоверных сведений о товаре, которые повлияли на таможенную стоимость.
Кто за что отвечает?
Например, если речь идет о классификации товаров, то чаще всего к ответственности привлекают таможенного представителя. Суды и таможни исходят из того, что представитель – это профессиональный участник ВЭД и должен разбираться, какие сведения важны для определения кода ТН ВЭД. То есть классификация, указание полных и достоверных сведений о коде ТН ВЭД– это зона ответственности таможенного представителя.
Если вы таможенный представитель и сможете доказать, что компания-участник ВЭД, которой вы оказывали услуги в таможенном оформлении, представила вам недостоверные сведения, тогда вы можете говорить, что не являетесь субъектом по делу. В остальных случаях ответственность, скорее всего, будет возложена на вас.
Если мы говорим про дела о таможенной стоимости, в судебной практике больше привлекают таможенных представителей. К сожалению, не всегда есть возможность у таможенного представителя проверить подлинность документов декларанта. В нашей практике был случай, когда в результате камеральной проверки таможенный орган установил, что компания-контрагент участника ВЭД – поддельная, документы фиктивные. Хотя был договор, акты. На этом основании таможенная стоимость была признана неподтвержденной, и таможенный представитель привлечен к ответственности. Когда вы видите договор вашего клиента, согласитесь, не возникает мысль проверять его подлинность, это даже немного странно. Как показывает жизнь, многое зависит от порядочности вашего клиента.
Таможенный представитель может обезопасить себя договором с клиентом: прописать, что декларант обязан компенсировать судебные расходы и штрафы при возникновении подобных споров.
Кейс №26
Освобождение от ответственности
Есть Примечание к ст. 16.2 КоАП РФ, где говорится: если участник ВЭД добровольно сообщает в таможню о недекларировании или ошибках в декларации, и одновременно предоставляет документ, в котором дополняющие или корректирующие сведения о товарах, то он ОСВОБОЖДАЕТСЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ.
Там есть ряд условий, изучите этот документ сами. Кратко: должна быть совокупность условий
✅таможенных орган не выявил правонарушение в оформлении этих товаров
✅он же не уведомил вас о том, что будет проводиться таможенный контроль
✅у вас отсутствует задолженность по уплате таможенных пошлин, налогов, пеней
К сожалению, таможня, иногда закрывает глаза на это примечание. Но даже если таможня не приняла во внимание примечание, вы сами должны об этом обязательно говорить, писать.
Прием №27
Статья 16.2 КоАП. В чём разница: недекларирование и недостоверное декларирование?
Статья 16.2 КоАП, в ней путаются все: суды, таможни, участники ВЭД.
Как определить, в каких случаях привлекают к ответственности за недекларирование, а когда – за недостоверное декларирование?
Послушаем, что нам говорит Верховный Суд: часть 1-я – недекларирование, это когда:
➡️не заявляется весь товар либо его часть
➡️к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, что заявлен в декларации
Возвращаясь к истории с пивом, где вместо 6000 коробок было заявлено 3000. Значит, не заявлена часть товара. Это недекларирование.
Если участник ВЭД ввозит носки и гольфы, а декларирует только носки. Либо ввёз носки, а задекларировал гольфы – всё это считается недекларирование.
Идём дальше. Статья 16.2 КоАП, часть 2. Если количество товара задекларировано полностью, но заявлены не соответствующие действительности сведения о качественных характеристиках товара, о весе, которые влияют на таможенную стоимость, или есть ошибка в коде ТН ВЭД, или в описании, влияющим на код. Это всё будет недостоверное декларирование.
Прием №28
Как не перепутать статьи 16.2 часть 3 и 16.3 КоАП?
Не путаемся в статьях!
16.2 часть 3 – когда товар ввезли, а в декларации указаны недостоверные сведения, или недействительные документы о соответствии на товар, по мнению таможни. Об этом мы говорили в прошлом кейсе – это недостоверное декларирование.
16.3 – когда товар ввезли, а разрешительных документов, таких как лицензии, сертификаты, декларации соответствия, нет. А таможня посчитала, что они были нужны.
Наказание: штраф компании от 50 000 до 300 000 руб., для должностных лиц – от 5 000 до 20 000 руб., с конфискацией товаров или без.
То есть, 16.2 часть 3 – недостоверные сведения и недействительные документы, 16.3 – нет лицензий/сертификатов/деклараций о соответствии.
Пример. Компания ввезла смесь ароматических масел для производства парфюмерии. Смесь масел, это товары 34 группы ТН ВЭД, на неё лицензия не нужна. Когда декларант забивает код, ему система подсказывает, какие документы нужно предоставить. В этом случае такого предупреждения не было. Но таможенный орган посчитал, что для одного из компонентов этой смеси лицензия нужна. Вот типовая ситуация, когда идёт привлечение по статье 16 часть 3.
Прием №29
Статья 16.7 КоАП. Представление недействительных документов при совершении таможенных операций
Логика проста: недействительные документы могут влиять на снижение таможенной пошлины и введение таможенного органа в заблуждение, а это нехорошо. Да и вообще, некорректность в документах – это нехорошо.
Под недействительными документами понимаются:
➡️ поддельные документы
➡️ документы, полученные незаконным путем
➡️ документы, содержащие недостоверные сведения
➡️ документы, относящиеся к другим товарам и (или) транспортным средствам
➡️ иные документы, не имеющие юридической силы
С момента регистрации таможенная декларация становится документом с юридической силой.
Наказание на подачу недействительных документов для процедуры выпуска товаров:
➡️ для должностных лиц штраф от 10 тысяч до 20 тысяч рублей, для юридических лиц штраф до 100 тысяч рублей.
Обратите внимание, что именно декларант несет ответственность за неисполнение обязанностей, предусмотренных п. 2 ст. 84 ТК ЕАЭС: за заявление в таможенной декларации недостоверных сведений, а также за представление таможенному представителю недействительных документов, в том числе поддельных и (или) содержащих заведомо недостоверные (ложные) сведения (п. 3 ст. 84 ТК ЕАЭС).
В итоге таможенный орган часто сначала привлекает к ответственности таможенного представителя – за заявление в таможенной декларации недостоверных сведений (на основании полученных от декларанта недействительных документов). А затем и декларанта – за представление недействительных документов таможенному представителю.
Как избежать привлечения по этой статье?
Доказывая, что таможенному представителю были переданы максимально полные и достоверные сведения о декларируемых товарах.
Прием №30.
Когда таможня привлекает конечного получателя товаров. Статья 16.21 КоАП
В последнее время мы разбираем очень много дел по статье 16.21 КоАП РФ. Когда к ответственности привлекают не того, кто ввёз товар, а получателя, хранителя или перевозчика товара. Давайте посмотрим, что здесь происходит.
К ответственности таможня привлекает в случае, если установит, что при ввозе/ перемещении товаров были не уплачены таможенные пошлины, налоги, не было подтверждающих документов.
Пример. Компания ввезла технологическое оборудование, заявила код ТН ВЭД, таможенный орган всё принял. Реализовала этот товар третьим лицам. Позднее таможня проводит проверку и устанавливает, что код товара должен быть другой и есть недоплата таможенных пошлин. К ответственности в этом случае может быть привлечен как тот, кто ввёз товар, так и тот, у кого этот товар сейчас находится.
Наказание: штраф для должностных лиц от 10 тыс руб до 20 тыс руб. Для юридических лиц — от ½ до 2-кратного размера стоимости товаров, с конфискацией или без. Когда товары стоят несколько миллионов, это очень неприятные суммы штрафа. А если товары участвуют, скажем, в производстве и их конфискуют – то это может быть серьёзным ударом по работе организации.
Как обезопасить себя? Если вы получатель товара или хранитель, то рекомендуем:
⁃самим знать корректные данные, по закону, которые касаются таможенного декларирования закупаемых товаров;
⁃иметь номер таможенной декларации, чтобы можно было всё отследить в личном кабинете на сайте ФТС России;
⁃возможно, хранить у себя некоторые документы, такие как внешнеторговый контракт, сами таможенные декларации.
Есть постановление Пленума Верховного Суда № 49. Там говорится, что конечный покупатель, если у него и нет умысла к незаконному импорту, то он должен проявить осмотрительность.
Конечно, назревает вопрос. Если компания – не профессиональный участник ВЭД, то как она может знать, что коды указаны верно и таможенные платежи рассчитаны тоже верно? Это сложный вопрос. Тем не менее, стоит проявить хотя бы минимальную осмотрительность при закупке оборудования или крупной партии товаров.
У вас есть право обратиться в таможенный орган и запросить номер декларации, в личном кабинете проверить, что действительно по данной декларации были ввезены телевизоры, а не зелёный горошек.
По номеру декларации можно увидеть условия поставки, код товара, возможно, вес и наименование. Чтобы хотя бы понимать, товар сопоставимый или нет.
Большая часть информации конфиденциальна, её можно получить через адвокатский запрос.
Можно самостоятельно написать письмо в компанию, которая задекларировала товар, с просьбой предоставить информацию по нему.
И ещё остаётся суд: подать ходатайство об истребовании доказательств. Обычно в этом случае таможня предоставляет все декларации и информацию из своей базы данных, на основании которых они принимали те или иные решения.
Послесловие
Коллеги, партнёры, друзья! Вот и закончился наша книга о спорах с таможней. Это был первый сезон, но не последний, впереди ещё много приключений.
Мы собрали самые частые случаи из судебной практики, переварили их для вас на понятный язык, приправили хитростями адвоката по делам ВЭД. Думаем, что блюдо получилось и полезным, и вкусным!
Безусловно, споры по административным делам с таможней — это нескончаемый источник вдохновения для нас, адвокатов. И источник жизненных кейсов для всех участников ВЭД. Очень важно рассматривать ситуацию с точки зрения разных сторон и понимать логику каждой. Что в этом случае стоит делать таможенному представителю, что компании-участнику ВЭД. Мы говорили о логике переговоров с таможней, и как таможни решают вопросы между собой, и как таможня взаимодействует с судом.
Это чудный дивный мир! Надеемся, что это небольшое путешествие увлекло вас так же, как и нас.
Пишите, что ещё хотелось бы узнать о спорах с таможней по КоАП, присылайте ваши дела и кейсы! Давайте вместе разбираться и искать выходы из любой ситуации. Потому что вместе мы сила.
До новых встреч!